他人所做的未反映对某一标识主张权利的人具有将该标识作为其商标使用意图的宣传行为，在该主张权利人未实际使用该标识的情况下，可否作为认定该标识为其未注册商标的证据?
对于未注册的商标标识，可以基于使用产生的商标知名度获得一定的法律保护。但是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为并具有将该标识作为其商标的意图。在本案中，最高人民法院认为，在申请再审人明确认可其从未在中国境内使用某一标识的情况下，他人对该标识所做的相关宣传等行为，由于未反映其将该标识作为商标的真实意思，不能认定该标识构成未注册商标，更不能认定其构成未注册驰名商标。
辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司诉上海东方制药有限公司破产清算组、北京健康新概念大药房有限公司、广州威尔曼药业有限公司不正当竞争及侵害未注册驰名商标权纠纷案
审理法院：最高人民法院
案
号：（）民申字第号
案
由：确认不侵害商标权纠纷
裁判日期：年06月23日
问题提示
他人所做的未反映对某一标识主张权利的人具有将该标识作为其商标使用意图的宣传行为，在该主张权利人未实际使用该标识的情况下，可否作为认定该标识为其未注册商标的证据?
案件索引
-12-30
北京市第一中级人民法院
一审
()一中民初字第号
-03-20
北京市高级人民法院
二审
()高民终字第号
-06-24
最高人民法院
再审
()民申字第号
裁判要旨
对于未注册的商标标识，可以基于使用产生的商标知名度获得一定的法律保护。但是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为并具有将该标识作为其商标的意图。在本案中，最高人民法院认为，在申请再审人明确认可其从未在中国境内使用某一标识的情况下，他人对该标识所做的相关宣传等行为，由于未反映其将该标识作为商标的真实意思，不能认定该标识构成未注册商标，更不能认定其构成未注册驰名商标。
基本案情
原告:辉瑞有限公司(PfizerInc.)(以下简称辉瑞公司)
原告:辉瑞制药有限公司(以下简称辉瑞制药公司)
被告:上海东方制药有限公司破产清算组(以下简称东方公司)
被告:北京健康新概念大药房有限公司(以下简称新概念公司)
被告:广州威尔曼药业有限公司(以下简称威尔曼公司)
年10月11日，辉瑞公司、辉瑞制药公司以不正当竞争及侵害未注册驰名商标权为由，向北京市第一中级人民法院提起诉讼称:原告辉瑞公司是一家著名的大型跨国药品生产公司，其于年在中国设立了子公司—辉瑞制药公司。原告在其研制的专用于男性勃起障碍疾病的“枸橼酸西地那非”上使用的商标为“VIAGRA”。辉瑞公司于年4月即开始将该药品推向美国市场，于年6月正式在中国推出该药品。在使用中文的地区和国家，媒体早自年起就采用“伟哥”一词进行大篇幅的报道，并特别指向原告的“枸橼酸西地那非”药品，“VIAGRA”与“伟哥”具有对应性和一致性。经过广泛的宣传和产品销量的增加，“伟哥”商标已经成为未在中国注册的驰名商标。被告威尔曼公司明知“伟哥”是原告的未注册驰名商标，却抢先向我国工商行*管理总局商标局(简称商标局)提出了注册申请，其行为具有主观恶意。被告威尔曼公司不仅大肆宣传原告的未注册驰名商标“伟哥”系其商标，且将该商标许可被告东方公司使用在药品上，并通过被告新概念公司进行销售，三被告的行为构成不正当竞争和侵害商标权。综上，原告根据《中华人民共和国民法通则》第4条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条、《中华人民共和国商标法》第13条第1款、《保护工业产权巴黎公约》第10条之二以及有关驰名商标认定的规定，请求法院判令:(1)认定“伟哥”为原告辉瑞公司未在中国注册的驰名商标;(2)被告新概念公司和被告东方公司立即停止侵害原告辉瑞公司的未注册驰名商标权的行为，即立即停止销售带有“伟哥”商标药品的行为;(3)被告东方公司和被告威尔曼公司立即停止印刷和使用“伟哥”商标，并销毁全部“伟哥”商标标识、有关的包装、广告和促销材料以及用于印刷“伟哥”商标标识等的模具和工具;(4)被告威尔曼公司立即停止对“伟哥”商标进行许可和广告宣传等不正当竞争行为;(5)三被告共同赔偿原告经济损失50万元;(6)三被告共同承担原告因本案支出的相关费用;(7)三被告采取发布经原告同意、澄清事实的公告等有效措施消除影响，并在《中国医药报》《法制日报》和《人民日报》(海外版)等媒体上向原告赔礼道歉。
被告新概念公司未提交书面答辩意见，其在开庭过程中辩称:(1)辉瑞制药公司不是本案利害关系人，不是适格原告;(2)原告对“伟哥”商标无任何正当权益，我公司不构成侵权;(3)我公司经销的涉案药品有合法来源，即使构成侵权，作为经销商也只应承担停止侵权的责任，不应当承担损害赔偿的民事责任。因此，不同意原告的诉讼请求。
被告东方公司破产清算组辩称:东方公司曾受威尔曼公司的委托，为其加工甲磺酸酚妥拉明分散片，但其仅负责加工，在产品上使用“伟哥”的责任应由威尔曼公司承担，与东方公司无关。
被告威尔曼公司辩称:(1)辉瑞制药公司不是本案利害关系人，不是适格原告;(2)本案与原告起诉的()一中民初字第号、第号和第号民事案件属于重复起诉，不应予以受理;(3)驰名商标的认定属于事实认定，不属于诉讼请求，故原告请求认定“伟哥”为辉瑞公司在中国未注册的驰名商标的诉讼请求不能成立;(4)原告不能证明其对“伟哥”享有商标专用权，也不能证明其对“伟哥”商标进行了实际的使用和宣传，不能提供“伟哥”作为驰名商标受保护的记录，故“伟哥”不具备驰名商标应当具备的要素。因此，请求驳回原告的全部诉讼请求。
北京市第一中级人民法院一审审理查明:年，我国国家药品监督管理局(简称国家药监局)曾下发文件查处假药“伟哥”，文件中载有如下内容:“国内一些省市出现了销售‘伟哥’(英文名:VIAGRA)的情况，......‘伟哥’为美国辉瑞制药有限公司生产的药品。”年，国家药监局明确指出“伟哥”并非是对美国辉瑞制药有限公司“西地那非”通用名或商品名的认定。在辉瑞制药公司的《律师声明》中，该公司主张药品Viagra系美国辉瑞制药公司研发，对应“Viagra”使用的中文名称是“万艾可”。年3月17日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所的代理人邱宏彦在新概念公司经公证购买了“伟哥”药品4盒。经当庭勘验，“伟哥”药品的包装盒、药品说明书、药片包衣上均标有“伟哥”字样和东方公司企业名称，药片上亦标有“伟哥”字样。该“伟哥”产品系东方公司生产，新概念公司销售。东方公司系经威尔曼公司授权使用“伟哥”商标。在地址为