对于不能起到标识来源和生产者作用的使用，不能认定为商标意义上的使用
文字整理/刑天律师
：商标使用
辉瑞产品有限公司、辉瑞制药有限公司与江苏联环药业股份有限公司、广州威尔曼药业有限公司等侵犯商标专用权纠纷案［最高人民法院（）民申字第号民事裁定书］
最高人民法院认为，对于不能起到标识来源和生产者作用的使用，不能认定为商标意义上的使用，他人此种方式的使用不构成使用相同或者近似商标，不属于侵犯注册商标专用权的行为。
最高人民法院审查认为，本案中虽然联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片的包装有与药片形状相应的菱形突起，包装盒上“伟哥”两字有土*色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为侵犯注册商标专用权意义上的使用。即便该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相同或相近似，消费者在购买该药品时也不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞制药公司存在某种联系进而产生误认。
——《最高人民法院知识产权案件年度报告》（）
未注册商标受法律保护，但受保护的前提必须是已实际具有识别作用，而不仅仅是具有识别商品或者服务来源的显著性和可能性。无论《商标法》第13条第1款规定的驰名的未注册商标和第31条[1]规定的在先使用并具有一定影响的商标，还是《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的知名商品特有名称、包装装潢，均体现了这种要求。当然，权利人就未注册商标主张权利的，其自身必须将所主张权利的标识用作商标，也即具有当作商标使用的意思。倘若他人以某种标识指称其特定商品，而本人并无将其用作商标的意图的，他人的指称并不当然使该被指称者享有商标权利。简言之，他人的指称商品的行为只是一种客观事实，而本人必须在具有享有权利的意图和使用行为时，才会创设权利。例如，在申请再审人辉瑞有限公司（简称辉瑞公司）、辉瑞制药有限公司（简称辉瑞制药公司）与被申请人江苏联环药业股份有限公司（简称联环公司）等不正当竞争、侵犯未注册驰名商标权纠纷一案中，辉瑞公司等主张“伟哥”是其“Viagra”（万艾可）产品的未注册驰名商标，最高人民法院裁定认为：“根据本案查明的事实，年9月29日《健康报》等七篇报道、珠海出版社出版的‘伟哥报告——蓝色精灵Viagra’以及《海口晚报》等26份媒体的报道中虽然多将‘伟哥’与‘Viagra’相对应，但因上述报道均系媒体所为而并非两申请再审人所为，并非两申请再审人对自己商标的宣传，且媒体的报道均是对‘伟哥’的药效、销售情况、副作用的一些介绍、评论性文章。辉瑞制药公司也明确声明‘万艾可’为其正式商品名，并承认其在中国内地未使用过‘伟哥’商标。故媒体在宣传中将‘Viagra’称为‘伟哥’，亦不能确定为反映了两申请再审人当时将‘伟哥’作为商标的真实意思。故申请再审人所提供的证据不足以证明‘伟哥’为其未注册商标。”该案中，虽然多家媒体报道等用“伟哥”称呼“Viagra”，但辉瑞公司等并无将其用作商标的意思和行为，故不能主张未注册商标权利。
无论注册商标还是未注册商标，其受法律保护的基础最终都体现在其所具有的识别性上。例如，在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标，能够产生商品或者服务来源的混淆的，即构成对于商标识别性的侵害，侵权行为就是由此而产生的。
构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也即被控侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商品来源的商标来使用。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，也即不是用作商标，这种使用就不是商标意义上的使用，因而不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。司法实践中惯称的“商标法意义上的使用”或者“商业标识意义上的使用”，就是以商标的标识性为根据的一种说法，是完全符合商标权的标识权属性的。例如，《商标法实施条例》第49条规定的对于注册商标中的通用名称等的正当使用，不属于商标意义上的使用，这是其不构成侵犯注册商标专用权的根据。再如，最高人民法院民事审判第三庭〔〕民三他字第12号答复函（年12月20日）指出：“对于一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。”
实践中有人对于“商标法意义上的使用”的提法有异议，认为并无法律依据。实际上，这种提法恰恰源于《商标法》第52条第（1）项关于“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的规定，即构成该侵犯注册商标专用权的要件之一是被诉侵权行为人使用了“商标”，也即有商标意义上的使用行为，该商标与他人注册商标相同或者近似。倘若行为人所使用的不是商标，也即未在商标意义上使用有关标识，即无侵权行为可言。例如，在辉瑞产品有限公司（简称辉瑞产品公司）、辉瑞制药有限公司（简称辉瑞制药公司）与江苏联环药业股份有限公司（简称联环公司）等侵犯商标权纠纷一案中，辉瑞产品公司经核准注册的商标系指定颜色为蓝色的菱形立体商标，被诉侵权的药片虽在颜色和形状上与其近似，但在销售时既有外包装盒，且在外包装盒内被包装于不透明锡纸的内包装之中。最高人民法院裁定认为：“本案中，联环公司生产的‘甲磺酸酚妥拉明分散片’药片的包装有与药片形状相应的菱形突起，包装盒上‘伟哥’两字有土*色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用，因此，不属于使用相同或者近似商标的行为。”可见，即便被诉侵权药片与他人注册商标相同近似，但因其并非作为商标使用，因而不能认定构成侵权。
——孔祥俊：《商标的标识性与商标权保护的关系——兼及最高法院有关司法*策和案例的实证分析》，载《人民司法·应用》年第15期（总第期）。
1：现行《商标法》第32条。
来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·知识产权卷II》页
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